El verb discriminar posseeix dos sentits diferents. Per una banda, significa distingir o diferenciar, sense que aquesta distinció comporti una valoració negativa. Per altra banda, el terme discriminació ha adquirit, recentment, en el discurs jurídic i polític unes connotacions pejoratives, al relacionar-se amb els termes parcialitat, prejudici, favoritisme, intolerància, fanatisme, etc. En aquesta última accepció, discriminar, significa distingir o diferenciar per mal o negativament. Des d’una perspectiva àmplia, el terme discriminació fa referència a un fenomen social complex que excedeix en la seva explicació i comprensió al dret i a les disciplines jurídiques. És a dir, el terme discriminació posa de relleu l’existència a les societats de grups socials sotmesos a situacions de desavantatge que minven la titularitat o l’exercici dels seus drets. Des d’una perspectiva més estricta, la discriminació pot definir-se com una qualificació normativa negativa del fenomen social de la discriminació (Barrére).
Definir el terme discriminació resulta, en ocasions, difícil perquè ens trobem davant d’un concepte amb una forta càrrega emocional. Per aquest motiu podem trobar utilitzacions incorrectes del terme per fer referència a situacions de simple desigualtat o prejudici. A aquesta dificultat hem d’afegir l’àmbit elàstic d’allò discriminatori, en dependre allò que es considera discriminatori de la cultura, de la religió, del moment històric, del sistema de valors polític, etc., el que significa que no existeix res discriminatori per naturalesa o per lògica (Barrére).
En el discurs polític modern, discriminar significa desafavorir a una persona o grup de persones sobre bases irrellevants (sexe, raça, religió, edat, etc.), que generen de manera no raonable una devaluació social, i que té com a efecte alguna limitació en el desenvolupament de les facultats o en l’exercici de les capacitats, així com en la satisfacció de les necessitats o interessos.
En el discurs jurídic, s’han desenvolupat dos sentits del terme. Un sentit ampli, en el qual el terme discriminació es presenta com l’equivalent a la infracció del principi d’igualtat; i un sentit estricte, en el que s’exigeix perquè existeixi discriminació que se segueixin alguns dels criteris de diferenciació prohibits, és a dir, que es realitzi una diferenciació injustificada i injusta, que viola el principi d’igualtat de tracte. En el primer cas, en identificar-se la discriminació amb la simple desigualtat, la discriminació està només referida o predicada respecte als individus. En el segon sentit, la discriminació posa en relleu l’existència en les societats de grups socials sotmesos a desavantatges en funció del sexe, l’ètnia, la cultura, la religió, etc. Aquestes desavantatges afecten a les condicions materials de vida i a l’ estatus o valor social dels individus que pertanyen a aquests grups.
En ser la discriminació una qualificació normativa negativa, s’ha de provar que la distinció o diferenciació realitzada és injustificada (pensem que les normes jurídiques realitzen múltiples distincions i diferenciacions). En exigir una valoració comparativa, el lloc, el temps i la persona, són determinants per provar, o no, l’existència de discriminació. Recordem que, com ja hem exposat, la discriminació no es fonamenta en la lògica o en la naturalesa, sinó que depèn de la cultura, dels valors i dels models dominants. Això explica perquè una distinció pot ser discriminatòria en un lloc concret i per cert grup de persones i no ser-ho en un altre lloc o per unes altres persones.
La doctrina fa distincions entre diferents tipus de discriminació basant-se en la forma de manifestar-se la discriminació o exaltant alguns dels elements que hi apareixen. Així, en la teoria política es parla de discriminació directa o indirecta; deliberada o inconscient, individual o grupal. El primer binomi fa referència a les dues formes o maneres de manifestar-se la discriminació. Mentre la discriminació directa es detecta perquè la diferenciació o distinció apareix explícita en el tractament o regla establerta podent provar-se mitjançant una simple anàlisi lingüística, la discriminació indirecta no es detecta a través de l’anàlisi lingüístic, ja que el criteri emprat és aparentment neutre i objectiu, en aquest cas és necessari comprovar com a través de l’aplicació de la norma o tractament es produeix un impacte negatiu sobre un determinat grup de persones, de forma injusta i injustificada. En aquest últim supòsit és precís, per provar l’existència de discriminació, provar el diferent impacte injustificat sobre un o altre grup de persones afectades per la norma o criteri. En altres termes, és precís realitzar una valoració i que transcorri un cert període de temps per poder provar l’existència de desavantatges. Els qui distingeixen entre discriminació deliberada o inconscient, identificant la directa amb la deliberada i la indirecta amb la inconscient, entren a valorar la intencionalitat del subjecte que discrimina, sense que aquesta dada afegeixi res d’interès a la conceptualització de la discriminació, sinó tot el contrari, pot donar lloc a confusió, perquè hi haurà qui pensi que perquè existeixi discriminació directa s’haurà de tenir intencionalitat de produir una discriminació, cosa que no té cap sentit.
Per últim, es parla de discriminació individual i grupal. Com més endavant raonarem, totes les discriminacions són, en sentit estricte, grupals tot i que es pateixin de manera individual. Existeix discriminació grupal quan els discriminats són uns grups respecte a d’altres. Per exemple, els negres respecte els blancs, les dones respecte els homes, els menors respecte els adults. Els problemes que presenta la discriminació grupal deriven del fet de no existir consens doctrinal respecte el concepte grup social. Young intenta salvar aquest buit aportant un concepte clar i a la vegada complex sobre el que significa ser un grup social. “Un grup social és un col·lectiu de persones diferenciades d’almenys un altre grup per formes culturals, pràctiques o manera de vida. Els membres d’un grup posseeixen entre ells una afinitat específica o causa de la seva similar experiència o manera de viure, que els porta a associar-se entre ells més que amb qui no es troben identificats”. La discriminació es produeix quan aquestes formes culturals, pràctiques o maneres de viure que caracteritzen a un grup són considerades de menor valor respecte a les formes culturals, pràctiques i maneres de viure que caracteritzen a un altre grup o grups. Aquesta comparació i diferent valoració és la que fonamenta l’existència de les desavantatges patides pels individus que pertanyen al grup menys valorat.
En sentit estricte, les discriminacions grupals són pròpiament les discriminacions. La confusió, en la meva opinió interessada, amb la simple desigualtat, té l’objectiu de mantenir ocultes les causes estructurals que fonamenten la falta de valor d’un grup. Però existeix una altra dada extraordinàriament rellevant: les simples desigualtats són un problema de diferent naturalesa a la discriminació, i per tant les dues situacions demanden solucions polítiques i jurídiques diferents. La causa que genera desigualtat no és la pertinença a un grup social menys valorat, sinó l‘existència d’un tracte diferencial injustificat. En aquest últim supòsit, és suficient l’eliminació del tracte diferencial injust mitjançant un canvi legal o polític per tal que la discriminació desaparegui. En les situacions de discriminació, o discriminació grupal, la solució és més complexa, ja que és necessari actuar sobre les estructures socials que mantenen i reprodueixen la falta de valor de certes formes culturals, pràctiques o maneres de viure, per així irracionalitzar el tracte diferencial. Les desavantatges que pateixen els grups socials discriminats són els efectes d’un problema, no les causes. Una política que pretengui eradicar la discriminació ha de compensar les desavantatges per portar a terme un procés d’igualació social, però al mateix temps ha de desestructurar tot allò que justifiqui i produeixi la menor valoració social d’un determinat grup social.
Finalment, és important precisar que la discriminació que afecta a les dones o sexe femení, en tant que discriminació grupal, presenta característiques pròpies i específiques, que han de ser explicitades. Les dones són discriminades pel fet de ser dones, aquesta qualitat bàsica fa que a la discriminació per raó de sexe se li puguin afegir altres discriminacions basades en l’ètnia, la religió, la cultura, etc. Aquesta situació fa de la discriminació per raó de sexe una discriminació qualitativa i quantitativament més greu i profunda. Una altra diferència existent en aquest tipus de discriminació és que tot i que és grupal, com les demés discriminacions, el grup referit no és una minoria, sinó el cinquanta per cent de tota la societat. No ha passat inadvertida l’extraordinària rellevància d’aquest tipus de discriminacions en les esferes internacionals, com ho demostra el fet d’haver desenvolupat la Convenció per l’eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona (CEDAW), el 1979, per les Nacions Unides. En la Convenció es defineix la discriminació contra la dona com tota aquella distinció, exclusió o restricció basada en el sexe que tingui per objectiu o resultat fer minvar o anul·lar el reconeixement, gaudi o exercici per la dona, independentment del seu estat civil, sobre la base de la igualtat de l’home i la dona, dels drets humans i les llibertats fonamentals en les esferes política, econòmica, social, cultural i civil o en qualsevol altra esfera. Aquesta definició ha assolit tal consens a nivell internacional que és utilitzada pels diferents Estats per definir la discriminació.
Els debats teòrics i polítics s’han centrat, en les últimes dècades, en les mesures de discriminació inversa o de discriminació positiva (també anomenada accions positives). Aquestes mesures són utilitzades pels Estats per corregir situacions de discriminació.
És necessari diferenciar, per no confondre, la discriminació inversa de la discriminació positiva. La discriminació inversa té com a objectiu establir un tractament diferencial justificat per compensar la situació de desavantatge social patida per un determinat grup social, i d’aquesta manera realitzar un procés d’igualació entre grups. Per exemple, establir una reserva de places per persones amb minusvalideses, i d’aquesta manera produir una igual inserció social entre tota la ciutadania. En els casos de discriminació positiva l’objectiu és promoure, mitjançant clàusules de preferència, aquells candidats que pertanyen a un grup infrarepresentat, quan existeix igual capacitació i mèrits. La diferència essencial respecte a l’anterior estratègia és que no s’altera el principi d’igualtat de tracte, ja que els criteris de selecció i valoració són iguals per a tots els candidats, el que s’estableix és una preferència normativa que es justifica en base a la discriminació patida pel grup social subrepresentat. En resum, les mesures d’acció positiva o discriminació positiva tenen com a objectiu principal establir la igualtat entre els grups socials, eliminant les desigualtats de fet que de forma habitual han impedit a un determinat grup social accedir als recursos, oportunitats o càrrecs, en condicions d’igualtat.
En ambdós supòsits, la finalitat última és produir la igualació social entre els diferents grups, i d’aquesta manera avançar en la construcció d’un ordre social més just i igualitari, però l’impacte sobre els drets individuals és diferent en l’estratègia de discriminació inversa i en la discriminació positiva. En la discriminació inversa es sacrifica el dret individual a un tracte igualitari en ares de produir un bé social, un ordre social igualitari. En la discriminació positiva no existeix ruptura del principi igualitari, ja que s’elegeix entre subjectes d’igual mèrit i capacitat, però es prefereix al candidat que pertany al grup social subrepresentat per fer desenvolupar la igualtat d’oportunitats.
Tot i que existeixen clares diferències, com acabem d’exposar, entre una i altra forma de discriminació, existeix un maliciós interès per confondre-les, potser amb la pretensió d’aconseguir la polèmica que ha acompanyat les mesures d’acció positiva. Com la pròpia exposició ve demostrant, el desenvolupament del concepte de discriminació va en paral·lel al desenvolupament del principi d’igualtat tant a nivell jurídic com polític.
BARRÉRE UNZUETA, M.A.: Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres. Cívitas, Madrid, 1997.
BARRÉRE UNZUETA, M.A.: “Los problemas del derecho antidiscriminatorio: subordinación versus discriminación y acción positiva versus igualdad de oportunidades”, Revista Vasca de administración Pública, n. 60, 2001, pp. 145-166.
JIMÉNEZ GLUCK, D.: Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
MARTÍN VIDA, M.A.: Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva. Madrid, Civitas, 2002.
RUBIO MARÍN, R.: Mujer e igualdad: la norma y su aplicación (Aspectos constitucionales, penales y civiles). Instituto Andaluz de la Mujer, Estudio n. 12, 1999.
El llibre verd sobre la igualtat i la no discriminació en la Unió Europea, 2006.
Convenció sobre l’eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona. CEDAW, 1979. ratificada por España en 1981.
Protocol Facultatiu de la Convenció sobre la eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona, 1999.
Informe del Grup de treball ad hoc dels Estats membres sobre la igualtat de gènere i la integració de la perspectiva de gènere. Aquest informe estableix un marc pels programes de Fons Social Europeu, 2007-2007.
Plan Concilia Estatal Orden APU/3902/2005 de 15 de desembre.